As discussões frequentes sobre o que entra no cálculo dos impostos exigem um olhar cuidadoso, especialmente no complexo sistema tributário brasileiro, onde facilmente podem surgir erros que aumentam o custo para o contribuinte. Isso acontece porque manter o controle sobre os impostos devidos é uma tarefa complicada. No caso do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), essa questão é particularmente evidente.
O IPI é um imposto que incide sobre produtos após serem industrializados, fazendo parte dos tributos sobre consumo. Ele é um imposto que não se acumula e é pago indiretamente pelo consumidor final.
Esse imposto foi criado pela Lei nº 3.520, de 1958, e hoje está previsto na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional, com regulamentação detalhada em decreto de 2010.
Este texto vai tratar de dois temas principais para ajudar a esclarecer dúvidas dos contribuintes: primeiro, a possibilidade de não incluir descontos incondicionais no cálculo do IPI e, depois, a chance de também deixar fora os custos de frete.
Quanto aos descontos incondicionais, por muito tempo, eles foram incluídos no cálculo do IPI. Contudo, o Supremo Tribunal Federal decidiu que essa prática era inconstitucional, pois tal detalhe deveria ser definido por uma Lei Complementar, e não uma Lei Ordinária. Com isso, os descontos que não dependem de condições especiais e que reduzem o preço final do produto não entram no cálculo do imposto.
Sobre o valor do frete, a questão é um pouco mais complicada, mas tem havido decisões judiciais permitindo que os contribuintes não incluam esse custo no cálculo do IPI. Isso se baseia na ideia de que o imposto deve ser calculado somente sobre o valor do produto, sem adicionar custos extras como o frete, que são considerados acessórios.
Em resumo, é importante entender que tanto os descontos incondicionais quanto os custos de frete não devem fazer parte da base de cálculo do IPI. Isso segue a lógica de que a legislação sobre cálculo de impostos deve ser clara e específica, respeitando a Constituição.
Exemplo Prático de Economia
a “Brilho Tech”, que produz lâmpadas LED. A alíquota do IPI para os produtos de iluminação como lâmpadas LED é de 15%. A Brilho Tech realiza uma venda de lâmpadas no valor de R$ 100.000, com um desconto incondicional de 10% e um custo de frete de R$ 5.000. Vamos calcular o impacto desses fatores na base de cálculo do IPI e determinar a economia que a empresa pode obter ao excluir esses valores da base de cálculo do imposto.
Cenário sem Exclusão de Descontos e Frete
Valor da venda: R$ 100.000
Desconto incondicional: R$ 10.000 (10% de R$ 100.000)
Custo de frete: R$ 5.000
Base de cálculo do IPI sem exclusões: R$ 100.000 (descontos e frete não excluídos)
Alíquota do IPI: 15%
IPI a recolher: 15% de R$ 100.000 = R$ 15.000
Cenário com Exclusão de Descontos e Frete
Valor da venda: R$ 100.000
Desconto incondicional: R$ 10.000
Custo de frete: R$ 5.000
Base de cálculo do IPI com exclusões: R$ 85.000 (R$ 100.000 – R$ 10.000 de desconto – R$ 5.000 de frete)
Alíquota do IPI: 15%
IPI a recolher: 15% de R$ 85.000 = R$ 12.750
Economia na Base de Cálculo
Economia por transação: R$ 15.000 – R$ 12.750 = R$ 2.250
Economia anual (considerando 100 vendas iguais por ano): 100 * R$ 2.250 = R$ 225.000
Economia em 5 anos: R$ 225.000 * 5 = R$ 1.125.000
Ao excluir o desconto incondicional e o custo de frete da base de cálculo do IPI, a Brilho Tech pode reduzir significativamente o valor do imposto a recolher. Neste exemplo, a economia alcançada pela empresa em cada transação é de R$ 2.250. Em um ano, isso representa uma economia de R$ 225.000, considerando um volume de 100 vendas semelhantes. Ao longo de 5 anos, a economia acumulada seria de R$ 1.125.000.
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A partir de 14 de dezembro de 2023, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu que o ICMS-ST não deve ser incluído na base de cálculo para as contribuições do PIS e da COFINS, com exceção para situações onde já existia discussão judicial ou procedimento administrativo sobre o assunto.
Esse marco temporal é conhecido como “modulação dos efeitos”, que em outras palavras significa que apesar do Superior Tribunal de Justiça reconhecer que o modelo de tributação estava errado, e que os contribuintes pagaram a mais o PIS e COFINS, não poderão recuperar valores de eventos anteriores a 14/12/2023, salvo se nessa data já tinham ajuizado ação pleiteando o direito ou encaminhado o pedido administrativo.
O veredito da 1ª Seção do STJ foi amplamente divulgado após a publicação oficial do acórdão, que aconteceu na última quarta-feira (28/2). A questão havia sido analisada em dezembro, permitindo agora que os contribuintes estejam plenamente informados sobre os detalhes dos votos emitidos pelos ministros.
O ministro Gurgel de Faria, relator do caso, sugeriu a modulação dos efeitos desta decisão, uma proposta que, embora não discutida explicitamente durante o julgamento, não foi incorporada à tese vinculante aprovada. A ministra Assusete Magalhães, ao apresentar seu voto, mencionou essa abordagem.
Esta é a primeira vez que o STJ estabelece um marco temporal específico para a aplicação de uma tese tributária, escolhendo como referência a data de publicação da ata de julgamento no Diário da Justiça eletrônico (DJe), em 14 de dezembro de 2023.
A decisão confirma a não inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS para o contribuinte substituído sob o regime de substituição tributária progressiva. Essa determinação segue o precedente estabelecido pelo STF, que, em 2017, excluiu o ICMS da base de cálculo das mesmas contribuições, especificando posteriormente que tal exclusão só valeria a partir da data de estabelecimento da tese.
Fizemos um artigo completo sobre a tese, para você entendê-la e ver se é aplicável a sua empresa – clique aqui.
O cuidado na aplicação dessa modulação evidencia a ausência de julgamentos anteriores pelo STJ que abordassem diretamente a exclusão desse tributo da base de cálculo de PIS e COFINS.
O impacto dessa decisão é significativo, abrangendo uma vasta gama de produtos sujeitos ao ICMS-ST, afetando diversos segmentos econômicos, como alimentos e bebidas, materiais de construção, equipamentos elétricos, cigarros e autopeças, seguindo a lista autorizada pelo Convênio Confaz 142/18.
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As alterações trazidas pela Lei nº 14.789, de 29 de dezembro de 2023, representam uma mudança significativa na tributação das receitas de subvenção no Brasil, especialmente para as empresas que operam sob o regime de Lucro Real. Vamos analisar as principais mudanças e implicações dessas alterações, bem como discutir as possibilidades de questionamento judicial.
Com a promulgação da Lei 14.789/2023, em 29 de dezembro de 2023, houve alteração significativa o regime tributário aplicável aos benefícios fiscais de ICMS no que diz respeito ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Essa nova legislação revogou o artigo 30 da Lei 12.973/2014, que tratava da tributação do IRPJ e da CSLL, bem como os incisos que se referiam ao PIS e COFINS nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente.
Sob a legislação anterior, havia uma presunção legal de que os benefícios fiscais de ICMS qualificavam-se como “subvenção para investimento”, o que os tornava, sob certas condições, isentos de IRPJ e CSLL. Essas condições incluíam principalmente a necessidade de controlar os valores recebidos em uma conta de reserva de lucros, facilitando, assim, a reinversão desses benefícios no crescimento e expansão dos empreendimentos econômicos.
Com a nova legislação (Lei 14.789/2023), essa dinâmica muda drasticamente. Agora, os benefícios fiscais de ICMS estão plenamente sujeitos à incidência do IRPJ e da CSLL, alterando o cenário para as empresas que se beneficiavam desses incentivos. A lei introduz a possibilidade de apuração de um “crédito fiscal” de 25%, exclusivamente em relação ao IRPJ (não afetando a CSLL), que se relaciona com a depreciação do investimento ligado à subvenção. Isso implica um aproveitamento mais lento do crédito, estendendo seu período de utilização.
Essa apuração de crédito fiscal está condicionada à relação do benefício com a implantação ou expansão do empreendimento econômico e ao reconhecimento dessas receitas após o protocolo de um pedido de habilitação pela pessoa jurídica. Essencialmente, a lei restringe a possibilidade de excluir os benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, mudando o tratamento que era dado a esses incentivos, sobretudo aqueles concedidos de forma genérica pelos estados.
Então em síntese:
Alterações na Tributação das Receitas de Subvenção
Antes de 01/01/2024
Subvenções para investimento não eram consideradas na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que registradas em Reserva de Incentivos Fiscais, e utilizadas exclusivamente para aumentar o capital ou absorver prejuízos.
Receitas de subvenção para investimento não integravam a base de cálculo do PIS e da COFINS no regime não cumulativo.
A partir de 01/01/2024
A Lei nº 14.789/23 revoga as disposições anteriores, fazendo com que as receitas de subvenção passem a ser tributadas normalmente pelo PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, totalizando uma tributação federal de aproximadamente 43,25%.
Para as empresas tributadas pelo Lucro Real Anual, as receitas de subvenção não serão consideradas na base de cálculo das estimativas mensais do IRPJ e CSLL, mas deverão ser tributadas no ajuste anual.
A lei também introduz a possibilidade de um acordo de transação tributária especial para a regularização de débitos anteriores relacionados ao uso indevido da dedução das subvenções para fins de IRPJ e CSLL, com reduções significativas.
Crédito Fiscal como Contrapartida
Em resposta à nova tributação das subvenções para investimento, a Lei nº 14.789/23 instituiu um crédito fiscal para empresas tributadas pelo Lucro Real que recebam esse tipo de subvenção. No entanto, a utilização desse crédito é limitada e sujeita a uma série de procedimentos e regras, incluindo a necessidade de habilitação junto à Receita Federal e a limitação do crédito ao valor das despesas de depreciação, amortização ou exaustão relativas à implantação ou expansão do empreendimento.
Agora, vamos complicar hehe
Conflito entre a Lei 14.789 e a Jurisprudência Predominante
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a matéria de tributação dos benefícios fiscais de ICMS pelo IRPJ e pela CSLL, especialmente no que tange ao Tema 1.182 e ao EREsp 1.517.492/PR, revela um importante conflito com a recente Lei 14.789/2023. Este conflito reside na interpretação e aplicação do princípio da imunidade recíproca e na forma como os incentivos fiscais, particularmente os créditos presumidos de ICMS, são tratados sob a ótica tributária.
Tema STJ 1.182 (diferimento, isenção, zerado, redução de alíquota)
O Tema 1.182 do STJ estabeleceu que os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, como redução de base de cálculo, alíquota, isenção, e diferimento, não podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a não ser que cumpram com requisitos específicos previstos na Lei Complementar 160/2017 e na Lei 12.973/2014. Esse entendimento não se aplica aos créditos presumidos de ICMS, que foram excluídos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo EREsp 1.517.492.
EREsp 1.517.492/PR (crédito presumido)
A decisão do EREsp 1.517.492/PR, por sua vez, assegurou que os créditos presumidos de ICMS não deveriam ser incluídos nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. O fundamento dessa exclusão reside no entendimento de que a tributação desses valores pela União constituiria uma interferência indevida nas competências tributárias dos Estados, desrespeitando o pacto federativo e a cooperação entre os entes federados.
A decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nesse caso trouxe uma importante clareza jurídica sobre a tributação dos créditos presumidos de ICMS por meio do IRPJ e da CSLL. O entendimento consolidado pelo STJ enfatiza que os incentivos fiscais, particularmente os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados, não devem estar sujeitos à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, em virtude do princípio constitucional da imunidade recíproca. Essa imunidade impede que entes federativos instituam impostos sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros, visando à cooperação e à igualdade entre os membros da Federação.
A decisão do STJ reflete a compreensão de que a tributação de incentivos fiscais pela União, especificamente no que tange aos créditos presumidos de ICMS, constitui uma interferência na competência tributária dos Estados. Essa interferência não só desrespeita o pacto federativo, como também promove uma competição indireta entre a União e os Estados, o que vai contra os princípios de cooperação e igualdade que são fundamentais para o equilíbrio federativo no Brasil.
A legislação subsequente, incluindo a Lei 14.789/2023, que busca impor a tributação sobre esses incentivos, encontra-se, portanto, em potencial conflito com essa jurisprudência. A análise jurídica sugere que qualquer tentativa de tributar os créditos presumidos de ICMS como renda pode ser vista como ilegal ou inconstitucional, dada a falta de competência da União para tributar valores que são concedidos como incentivos fiscais pelos Estados.
Neste contexto, a legislação que pretende alterar esse cenário enfrenta um desafio significativo: a questão da competência tributária. A Constituição Brasileira delineia claramente as competências tributárias de cada ente federativo, e a tentativa de tributar o que efetivamente constitui um incentivo fiscal estadual pelo IRPJ e pela CSLL ultrapassa esses limites, interferindo na autonomia dos Estados e no equilíbrio federativo.
Portanto, a decisão do STJ no EREsp 1.517.492/PR não só permanece relevante sob a nova legislação, como também reforça a necessidade de respeitar os princípios constitucionais que regem a tributação e a distribuição de competências no federalismo brasileiro. Assim, conclui-se que a tentativa de tributar esses incentivos fiscais sob a égide da Lei 14.789/2023 pode continuar sendo contestada sob os fundamentos de ilegalidade ou inconstitucionalidade, tendo em vista a proteção conferida pela jurisprudência do STJ.
Consequência prática: a nova lei x jurisprudência/coisa julgada individual
A modificação de uma legislação implica na substituição de um determinado marco legal (definido por “regras gerais e abstratas”) por um novo, que começará a produzir efeitos a partir de sua entrada em vigência, aplicando-se a situações ocorridas desde esse momento em diante.
Isso significa que os acontecimentos anteriores permanecerão sob a égide das normas que foram revogadas, mantendo-se sob o mesmo contexto jurisprudencial. Ou seja, para os eventos que se deram antes da nova lei entrar em vigor, nada se altera.
Em relação às novas disposições, estas constituem uma nova estrutura legal e, por esse motivo, estarão sujeitas a novas discussões, cujo resultado poderá conduzir a uma nova onda de interpretações e, consequentemente, originar uma nova “jurisprudência”.
Normalmente, a decisão final sobre a aplicação de uma lei específica a um caso concreto impacta a interpretação dessa lei para o indivíduo em questão. A introdução de uma nova legislação implica que esta se aplica de modo universal e abrangente, sem distinções individuais (“normas individuais e concretas”), o que, na prática, significa que uma decisão final baseada em uma lei que foi revogada não influencia a legislação que a sucede; em outras palavras, a mudança no sistema legislativo tem o poder de “anular” decisões finais anteriores para situações novas.
Contudo, neste caso específico da nova legislação, a relação entre a decisão final anterior e a nova lei introduz uma camada adicional de complexidade cujos impactos necessitam de uma análise mais aprofundada: é que a jurisprudência do STJ (EREsp 1.517.492 e Tema 1181) sugere que o crédito presumido de ICMS não se enquadra na competência tributária da União para ser tributado pelo Imposto de Renda.
Portanto, essa mesma lógica poderia ser aplicada à nova legislação.
A maior problemática da questão
Surge uma situação de incerteza jurídica para aqueles contribuintes que detêm uma decisão judicial definitiva assegurando o direito à não tributação dos créditos presumidos de ICMS pelo IRPJ e CSLL.
Observa-se que, sob a égide do artigo 30 da Lei 12.973/2014, emergiram principalmente dois tipos de decisões impactando essa relação jurídica específica.
A primeira categoria de decisão afirmava que o crédito presumido de ICMS deveria ser classificado como “subvenção para investimento”, e, assim, beneficiar-se das vantagens oferecidas por esse dispositivo legal, desde que atendidos os requisitos necessários.
A segunda categoria, embasada no EREsp 1.517.492, concluiu que tais créditos não são passíveis de tributação pela União, devido ao princípio da imunidade recíproca, o que, indiretamente, invalidava a aplicação da lei ordinária (12.973/2014) que limitava a não incidência do IRPJ e CSLL sobre esses valores.
Para o contribuinte cuja decisão se baseia na primeira interpretação, é plausível supor que sua situação é superada pelo novo regime legal que substitui a norma anteriormente afetada pela decisão definitiva; no entanto, o contribuinte que se encontra na segunda condição, similar ao caso do EREsp 1.517.492, enfrentará um dilema complexo.
Isso ocorre devido ao conflito entre as realidades “formal” e “material”. Enquanto “materialmente” estaria protegido pela decisão final (já que foi determinado que o crédito presumido não está sujeito ao IRPJ/CSLL por estar fora da competência da União), formalmente existe uma nova legislação, de aplicação universal e obrigatória, sendo provável que o fisco busque sua imposição, desconsiderando a decisão final anterior sob a legislação agora revogada.
A decisão a ser tomada é delicada, pois envolve optar por iniciar uma discussão de forma preventiva (ingressando com um mandado de segurança) ou esperar uma ação do fisco para então responder (através do contencioso administrativo e judicial).
Se o julgamento do caso fosse hoje, pela jurisprudência atual do STJ, o desfecho seria favorável ao contribuinte.
Contudo, considerando que a sentença definitiva será emitida somente após alguns anos, e levando em conta as frequentes mudanças de posicionamento dos tribunais superiores, é prudente considerar que o veredito final será ditado pela jurisprudência predominante no momento da decisão.
Importa recordar que o STF decidiu recentemente que decisões em ação direta de inconstitucionalidade ou sob o regime de repercussão geral podem suspender automaticamente os efeitos temporais de decisões definitivas nas relações em questão, observando-se os princípios da irretroatividade e da anterioridade, conforme a natureza do tributo (Tema STF 885). Isso indica que mudanças futuras na interpretação jurisprudencial poderão anular, de forma prospectiva, todas as decisões finais baseadas no EREsp 1.517.492.
Este cenário evidencia um claro exemplo de insegurança jurídica no sistema legal brasileiro, colocando o contribuinte, que até então se encontrava em posição estável, diante de uma escolha complicada entre dois caminhos cujos desfechos a médio e longo prazo são incertos.
Vamos seguir complicando? hehe
E o PIS e COFINS como fica nessa história?
Nesse ponto destaca-se também a revogação específica dos artigos que previam isenção do PIS e da Cofins sobre as subvenções para investimento (incisos X do § 3º do artigo 1º da Lei 10.637/2002 e IX do § 3º do artigo 1º da Lei 10.833/2003), sugerindo que a Receita Federal passará a considerar os incentivos fiscais na base de cálculo dessas contribuições.
Assim como ocorre com o IRPJ e a CSLL, essa alteração entra em choque com a jurisprudência consolidada que exclui a tributação desses valores no cálculo dos créditos presumidos de ICMS, como ilustra o AgInt no AREsp n. 1.958.353/SC, cujo trecho da ementa se destaca:
A orientação do Superior Tribunal de Justiça é clara ao afirmar que o crédito presumido de ICMS não faz parte da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins, uma vez que esse crédito não representa, de fato, um aumento no faturamento que justifique sua inclusão na base de cálculo dessas contribuições. Ademais, considera-se que a inclusão desse crédito na base de cálculo dos mencionados tributos viola o pacto federativo, ao restringir a eficácia dos benefícios fiscais oferecidos pelos estados. Em linha com esse entendimento, destacam-se também: (AgInt no AgInt no REsp n. 1.673.954/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/6/2020, DJe 24/6/2020, AgInt no AgInt no REsp n. 1.657.064/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 29/4/2020, DJe 4/5/2020 e AgInt no REsp n. 1.813.047/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 10/3/2020, DJe 17/3/2020.)
Portanto, antecipa-se a emergência de mais um embate na incessante disputa entre os contribuintes e o fisco.
Conclusão
A discussão em torno da tributação dos créditos presumidos de ICMS pelo IRPJ, CSLL, PIS e Cofins é um tema de grande relevância e complexidade no direito tributário brasileiro. A recente promulgação da Lei 14.789/2023, revogando dispositivos normativos anteriores e alterando significativamente o cenário tributário desses incentivos fiscais, instaurou um novo capítulo de incerteza e debate jurídico.
Antes dessa mudança, havia uma distinção clara na jurisprudência, particularmente no que se refere à exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo desses tributos, fundamentada principalmente na interpretação de que tais créditos constituem incentivos fiscais estaduais, não representando faturamento ou renda e, portanto, não deveriam ser tributados pela União. Essa posição foi reforçada por diversas decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ), as quais destacaram a importância de respeitar o pacto federativo e a autonomia dos Estados na concessão desses benefícios.
Contudo, com a nova legislação, contribuintes que possuem decisões judiciais transitadas em julgado garantindo a não tributação desses créditos presumidos encontram-se em um verdadeiro limbo jurídico. Por um lado, têm decisões baseadas em um entendimento jurídico que reconhecia a não incidência do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins sobre esses incentivos. Por outro lado, enfrentam uma nova legislação que, em teoria, permite a tributação desses mesmos incentivos.
Este cenário coloca em evidência o conflito entre a segurança jurídica proporcionada pelas decisões transitadas em julgado e a aplicabilidade de novas leis que alteram a interpretação e a prática tributária. A situação é ainda mais complexa considerando-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que estabelece que mudanças na jurisprudência podem afetar a aplicabilidade de decisões definitivas em casos futuros.
Diante dessa realidade, os contribuintes se veem diante de escolhas difíceis, precisando navegar entre a defesa de seus direitos com base em jurisprudências anteriores e a adaptação à nova realidade legislativa. Este é um reflexo das constantes mudanças no cenário tributário brasileiro, que desafiam tanto contribuintes quanto o poder público a buscar um equilíbrio entre a necessidade de arrecadação e o respeito aos direitos e garantias fundamentais.
Em conclusão, a questão da tributação dos créditos presumidos de ICMS e sua relação com o IRPJ, CSLL, PIS e Cofins sob a Lei 14.789/2023 é emblemática das tensões e desafios do direito tributário no Brasil. Revela a necessidade de um diálogo constante entre os poderes legislativo, executivo e judiciário, bem como entre a União e os Estados, para assegurar um sistema tributário justo, coerente e previsível, que respeite os princípios federativos e promova o desenvolvimento econômico.
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No cenário empresarial brasileiro, a gestão eficiente de tributos representa uma das principais estratégias para a manutenção da competitividade e sustentabilidade financeira das empresas. Entre os tributos que mais impactam as operações empresariais, destacam-se o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). A recuperação de PIS e COFINS emerge, assim, como uma oportunidade valiosa para as empresas que buscam otimizar seus recursos financeiros e reduzir custos operacionais.
Entendendo o PIS e o COFINS
O PIS e o COFINS são contribuições sociais de grande relevância no sistema tributário brasileiro, destinadas a financiar a seguridade social, incluindo áreas como a saúde, a previdência e a assistência social. Ambos os tributos incidem sobre a receita bruta das empresas, afetando diretamente a lucratividade das operações.
Por Que Recuperar o PIS e o COFINS?
Muitas empresas pagam o PIS e o COFINS sem a devida atenção às possibilidades legais de créditos tributários, resultando em um pagamento maior do que o necessário. A legislação brasileira, contudo, permite a recuperação desses valores em certas condições, como no caso de pagamentos a maior ou indevidos, bem como a possibilidade de aproveitamento de créditos fiscais vinculados a determinadas despesas operacionais.
Como Realizar a Recuperação de PIS e COFINS
A recuperação de PIS e COFINS exige um processo detalhado de revisão fiscal, que envolve:
Análise Detalhada das Operações: Revisão das bases de cálculo e alíquotas aplicadas, identificando possíveis erros ou inconsistências.
Identificação de Créditos Tributários: Verificação de créditos fiscais elegíveis para abatimento do PIS e COFINS, como custos com insumos, energia elétrica, e outros custos operacionais.
Apuração e Documentação: Realização de uma apuração precisa dos valores a serem recuperados e organização de toda a documentação necessária para suportar a solicitação de recuperação junto à Receita Federal.
Protocolo de Pedido de Restituição ou Compensação: Submissão do pedido junto aos órgãos competentes, optando-se pela restituição em espécie ou pela compensação com outros tributos federais.
Desafios e Cuidados
A recuperação de PIS e COFINS não é livre de desafios. A complexidade da legislação tributária brasileira exige um conhecimento técnico apurado, além de uma gestão fiscal atenta e atualizada. Erros no processo podem levar a atrasos significativos ou à perda do direito de recuperação dos créditos.
Conclusão
A recuperação de PIS e COFINS representa uma estratégia fundamental para empresas que buscam eficiência fiscal e redução de custos. Contudo, dada a complexidade do processo, recomenda-se a assessoria de profissionais especializados em direito tributário, capazes de conduzir o processo com a máxima eficiência e segurança jurídica.
Tomazelli e Cortina Advogados Associados se destaca na prestação de serviços especializados em recuperação de PIS e COFINS, oferecendo às empresas uma oportunidade valiosa para otimizar suas finanças e contribuir para um crescimento sustentável e competitivo no mercado.
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A industrialização por encomenda e a tributação envolvida é um tema que suscita muitas dúvidas, mas seu entendimento pode ser simplificado com uma análise detalhada. Inicialmente, é fundamental compreender o conceito de industrialização.
De acordo com o Regulamento do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados), industrialização é qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, a apresentação ou a finalidade de um produto, ou que o aperfeiçoe para o consumo. Essas operações englobam processos como transformação, beneficiamento, montagem, renovação, acondicionamento e recondicionamento.
Industrialização por encomenda acontece quando uma pessoa ou empresa envia insumos — seja matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem — a um estabelecimento industrial para que este execute um ou mais processos de industrialização sobre tais insumos.
Compreendido isso, o próximo passo é determinar a tributação aplicável a essas operações, questionando-se entre o ISS (Imposto Sobre Serviços) e o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).
A destinação final do produto industrializado é decisiva para definir qual imposto será aplicado.
Se o produto resultante for destinado à comercialização ou a mais um processo de industrialização pelo encomendante, incide o ICMS, cobrado pela indústria. Isso se deve ao fato de que essas operações implicam movimentações subsequentes da mercadoria, caracterizando a circulação de bens.
Frequentemente, a mercadoria que é enviada pelo encomendante para industrialização e retorna como parte do produto final está sujeita à suspensão ou não incidência do ICMS. Contudo, o valor referente ao serviço de industrialização e/ou às mercadorias utilizadas no processo (quando aplicável) são tributados pelo ICMS, seguindo a mesma lógica de tributação do produto finalizado.
É importante que o contribuinte consulte a legislação estadual vigente, pois podem haver procedimentos específicos a serem seguidos em seu Estado. Em casos onde o ICMS é aplicável, a emissão da Nota Fiscal deve ser realizada junto ao Estado.
Por outro lado, se o produto industrializado for destinado ao uso ou consumo pelo próprio encomendante, que neste caso seria o consumidor final, o tributo incidente será o ISS. Isso significa que, para serviços de industrialização realizados sob encomenda diretamente para o consumidor final, o foco da tributação muda do ICMS para o ISS. Nessa situação, a Nota Fiscal de Serviço deve ser emitida perante a prefeitura do local onde o prestador de serviço está estabelecido.
Para aqueles que buscam aprofundar seus conhecimentos sobre a emissão de documentos fiscais, códigos fiscais de operações e prestações (CFOP), códigos de situação tributária (CST) e escrituração fiscal, recursos adicionais estão disponíveis.
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As debêntures têm sido uma ferramenta financeira importante para as empresas que buscam diversificar suas fontes de financiamento. Recentemente, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) analisou a dedutibilidade das despesas com a remuneração de debêntures, um tema de grande relevância para o setor jurídico e fiscal no Brasil.
O Que São Debêntures?
Debêntures são títulos de dívida que empresas emitem para captar recursos. Os investidores que as compram tornam-se credores da empresa, recebendo juros sobre o valor investido.
Tipos de Debêntures
Existem diversos tipos de debêntures, classificadas quanto à sua garantia, conversibilidade em ações, e finalidade. Cada tipo possui características específicas que influenciam seu risco e retorno.
A Legislação Sobre Debêntures no Brasil
O Brasil possui um arcabouço legal específico para a emissão e negociação de debêntures.
Normas Reguladoras
A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) é o órgão responsável por regular o mercado de debêntures, estabelecendo regras claras para sua emissão e negociação.
Implicações Fiscais
A tributação das debêntures no Brasil pode variar conforme o tipo de debênture e o perfil do investidor, influenciando a atratividade desses títulos.
O Caso Analisado pelo CARF
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) recentemente tomou uma decisão relevante sobre a dedutibilidade das despesas com remuneração de debêntures. Este tema é de extrema importância para as empresas que utilizam esse mecanismo de financiamento, bem como para o mercado financeiro como um todo. A análise desse caso pelo CARF serve como um marco na interpretação da legislação tributária aplicável às operações de mercado de capitais no Brasil.
Contexto do Caso
O caso em questão envolveu uma grande empresa brasileira que optou por emitir debêntures como meio de captar recursos para seus projetos de expansão. As debêntures, sendo títulos de dívida que permitem à empresa captar dinheiro prometendo pagar aos investidores um determinado retorno sobre o capital investido, representam uma alternativa ao financiamento bancário tradicional.
Neste caso específico, a empresa em questão buscou deduzir as despesas com a remuneração das debêntures como despesas operacionais, reduzindo assim sua base de cálculo para o imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL).
Detalhes Importantes do Caso
A controvérsia surgiu quando a Receita Federal do Brasil questionou a legalidade dessa dedução, argumentando que as regras para dedutibilidade de juros sobre capital próprio não se aplicariam automaticamente às debêntures. A principal questão era se as despesas com juros pagos aos detentores de debêntures poderiam ser consideradas como custos operacionais dedutíveis.
Decisão do CARF
Após análise, o CARF emitiu uma decisão favorável à empresa, reconhecendo a legalidade da dedução das despesas com remuneração das debêntures. O conselho entendeu que, desde que cumpridas certas condições, tais como a comprovação da efetiva necessidade do financiamento e a utilização dos recursos captados para fins operacionais da empresa, as despesas com juros poderiam sim ser deduzidas para fins de imposto de renda e CSLL.
Implicações da Decisão do CARF
A decisão do CARF sobre a dedutibilidade das despesas com remuneração de debêntures tem implicações significativas, tanto para as empresas que já utilizam essa ferramenta de financiamento quanto para aquelas que consideram essa possibilidade.
Para as Empresas: Essa decisão traz um precedente importante, oferecendo maior segurança jurídica para as empresas que optam por se financiar por meio da emissão de debêntures. A possibilidade de deduzir os juros pagos aumenta a atratividade desse instrumento de financiamento, pois pode reduzir o custo efetivo do capital captado.
Para o Mercado de Capitais: A clarificação das regras fiscais aplicáveis às debêntures pode incentivar a emissão desses títulos, dinamizando o mercado de capitais brasileiro. Isso não apenas beneficia as empresas em busca de financiamento, mas também oferece aos investidores mais opções para alocar seus recursos.
Conclusão
A análise do caso pelo CARF e a decisão favorável à dedutibilidade das despesas com remuneração de debêntures representam um avanço significativo na jurisprudência tributária brasileira. Com essa decisão, espera-se que mais empresas considerem a emissão de debêntures como uma alternativa viável de financiamento, ao mesmo tempo em que proporciona aos investidores mais opções de investimento, contribuindo assim para o desenvolvimento do mercado de capitais no país.
FAQs
O que determina a dedutibilidade das despesas com debêntures? A dedutibilidade das despesas com a remuneração de debêntures é determinada pela legislação tributária brasileira, considerando-se critérios como a finalidade do financiamento obtido através da emissão das debêntures e a natureza das despesas. A decisão do CARF esclarece que, desde que as despesas sejam necessárias para a atividade operacional da empresa e estejam devidamente documentadas, elas podem ser deduzidas para fins de imposto de renda.
Como a decisão do CARF afeta as pequenas e médias empresas? A decisão do CARF pode ter um impacto positivo nas pequenas e médias empresas ao proporcionar maior clareza sobre as condições sob as quais as despesas com a remuneração de debêntures podem ser deduzidas. Isso pode tornar o financiamento por debêntures uma opção mais atrativa para essas empresas, ao reduzir potencialmente sua carga tributária e facilitar o acesso a novas formas de financiamento.
Existem limitações para a dedução de juros sobre debêntures? Sim, existem limitações. A dedução de juros sobre debêntures deve atender a certos critérios estabelecidos pela legislação fiscal, como a comprovação da necessidade dos gastos para a atividade da empresa e a adequação dos valores aos preços de mercado. Além disso, a legislação pode impor limites relacionados ao volume de dívida ou à proporção entre capital próprio e de terceiros.
Como essa decisão impacta os investidores de debêntures? Para os investidores, a decisão do CARF pode ser vista como positiva, pois ao clarificar as regras sobre a dedutibilidade das despesas com juros, ela pode incentivar mais empresas a emitir debêntures, aumentando assim as opções de investimento disponíveis no mercado. Além disso, a decisão pode contribuir para um ambiente de mercado mais estável e previsível, o que é benéfico para os investidores.
Quais são as expectativas para o futuro do mercado de debêntures no Brasil após essa decisão? As expectativas são de que o mercado de debêntures no Brasil possa experimentar um crescimento, dada a maior clareza e segurança jurídica e fiscal proporcionada pela decisão do CARF. Isso pode incentivar mais empresas a recorrerem a esse instrumento de financiamento, diversificando suas fontes de capital e promovendo um maior dinamismo no mercado de capitais brasileiro. A decisão também pode atrair um número maior de investidores, interessados nas novas oportunidades de investimento que surgirem.
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Quando o Supremo Tribunal Federal (STF) analisou o caso RE nº 574.706 (Tema nº 69), decidiu que o valor do ICMS que aparece na nota fiscal de venda não deve ser considerado como parte do faturamento da empresa. Isso significa que esse valor do ICMS não deve ser incluído no cálculo das contribuições para o PIS/Cofins.
Essa decisão, porém, aplicou-se apenas às situações em que não se usa o sistema de substituição tributária do ICMS (ICMS-ST). Por causa disso, as empresas que são afetadas por esse sistema tiveram que buscar na justiça o direito de também não incluir o valor do ICMS-ST no cálculo do PIS/Cofins.
Para entender melhor, o ICMS funciona de forma que, em toda a cadeia de venda, o imposto é recolhido pelos estados e o Distrito Federal através de um sistema que permite às empresas calcular o que devem pagar usando créditos e débitos.
Na prática, o valor do ICMS que uma empresa paga é registrado na nota fiscal de venda. Esse valor pode ser usado como crédito pelo comprador na hora de calcular quanto ele deve de ICMS, e assim por diante. Foi justamente esse valor registrado na nota que o STF disse que não deve entrar no cálculo do PIS/Cofins.
Além desse sistema, o ICMS tem uma particularidade, que é o regime de substituição tributária. Esse regime está previsto na Constituição e se aplica a certas operações. Nele, o primeiro vendedor da cadeia (como um importador ou um fabricante) é responsável por recolher o ICMS de toda a cadeia de venda até o consumidor final.
Esse sistema prevê que o vendedor calcule o imposto baseado no valor agregado ao produto em todas as etapas da venda. Esse valor do ICMS-ST é então destacado na nota fiscal.
Quando uma empresa compra diretamente de quem está no regime de substituição tributária, ela paga não só pelo produto mas também pelo ICMS-ST. A lei define que esse imposto não é um custo direto para quem vende, mas sim para quem compra.
No regime de substituição tributária, quem compra (substituído tributário) não precisa destacar o imposto na nota fiscal de venda. No entanto, isso não significa que o valor do ICMS-ST seja um custo final para o primeiro comprador, pois o valor geralmente é incluído no preço de revenda do produto.
Dessa forma, fica claro que para quem compra diretamente do vendedor no regime de substituição tributária, o valor do ICMS-ST não deve ser considerado receita para o cálculo do PIS/Cofins. Essa questão chegou ao STF, mas a corte não viu necessidade de uma análise mais ampla.
No Superior Tribunal de Justiça (STJ), a questão foi considerada em um contexto de casos repetitivos, sob a supervisão do ministro Gurgel de Faria. O julgamento final foi unânime em favor de não incluir o ICMS-ST no cálculo do PIS/Cofins para quem está no regime de substituição tributária.
Isso levanta a questão de se os contribuintes sujeitos ao regime não cumulativo do PIS/Cofins, que compram mercadorias diretamente de um substituto tributário, têm o direito de não incluir o valor do ICMS-ST no cálculo dessas contribuições ou se podem usar esse valor como crédito no regime não cumulativo do PIS/Cofins.
A legislação atual não permite que o valor do ICMS-ST seja usado para calcular créditos do PIS/Cofins, pois, segundo a União, como o valor não foi incluído no cálculo do PIS/Cofins pelo vendedor, não deveria gerar crédito para o comprador.
Existe um conflito de opiniões no STJ sobre se é possível usar o valor do ICMS-ST como crédito. Por causa dessa divergência, o STJ decidiu analisar o tema de forma mais ampla e suspendeu todos os processos relacionados a essa questão.
No final, há um debate sobre se os contribuintes que compram diretamente de um substituto tributário devem excluir o valor do ICMS-ST do cálculo do PIS/Cofins ou se podem considerar esse valor como parte do custo de aquisição da mercadoria, o que geraria um crédito. Espera-se que o STJ considere esses pontos ao decidir sobre o tema.
Qual o impacto disso pra minha empresa?
Ora, se tenho R$ 1.000.000,00 de compra por ano, sendo que o custo com o ICMS ST é na verdade de R$ 1.238.000,00, e o meu PIS e COFINS são de 9,25%, a cada ano tenho direito a R$ 22.015,00, sendo que retroage 5 anos da data da propositura da ação, chegando ao montante de R$ 110.075,00.
Adapte isso ao seu volume de compra e saberá quanto terá a restituir.
Lembrando que: Devem apurar seus impostos pelo LUCRO REAL e não cabe para Lucro Presumido e Simples Nacional.
Quais os riscos?
Só terá o custo do Mandado de Segurança, então vai ter o gasto inicial das custas iniciais do fórum, sendo que no TRF4 é limitado a R$ 950,00 (esse valor retorna em caso de ganho de causa);
Esses são os riscos, se você teme fiscalização, aperto da Receita Federal, outras complicações, fique tranquilo porque não pode haver tratamento diferenciado a contribuintes que judicializam suas questões.
É possível o aproveitamento de créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS recolhido no regime de substituição tributária progressiva (ICMS-ST) mesmo que as contribuições não tenham incidido sobre o imposto estadual pago na etapa anterior.
Além disso, o valor do ICMS antecipado caracteriza custo de aquisição — ou seja, não é recuperável e não pode ser contabilizado como despesa tributária.
Com esse entendimento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça garantiu o direito de uma varejista aos créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS-ST.
O caso consiste em loja de varejo que conseguiu o direito de receber créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS-ST, mesmo que essas contribuições não tenham incidido diretamente sobre o ICMS pago na etapa anterior. Isso foi decidido pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Hoje essa matéria encontra-se afetada no STJ com o Tema Repetitivo 1.231, que significa dizer, que essa matéria será decidida sobre a forma de recurso repetitivo e da decisão que dela vier valerá para todos os outros os casos que estejam rodando no judiciário sobre essa mesma matéria.
Em uma decisão o STJ dará ou não direito aos contribuintes, e a partir dali, sua aplicação será obrigatória. Sabe porque isso é importante? Hoje por exemplo no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, responsável pela Região Sul – PR, SC, RS, há um entendimento pacificado em prol da Fazenda Nacional, dizendo que os contribuintes não podem creditar do PIS e COFINS sobre o ICMS-ST.
Contudo, se os contribuintes ajuizarem no dia de hoje suas ações, o TRF4 é obrigado a suspender a ação, que ficará sem movimentação, aguardando a decisão do STJ a respeito do tema, e a partir da decisão terão que replicar o entendimento do STJ, então se a decisão for favorável ao contribuinte, mesmo que o TRF4 entenda de maneira contrária, será obrigado a dar ganho de causa em virtude da decisão no Recurso Repetitivo.
Mas porque o STJ daria ganho de causa ao contribuinte?
Porque no contexto dos regimes tributários, especialmente no caso do IPI e do ICMS, a ideia é evitar a cobrança de impostos sobre impostos em operações consecutivas, seguindo o princípio da não cumulatividade. No entanto, no regime de substituição tributária progressiva, o substituto paga o tributo antes da venda do produto, e isso pode afetar o custo de aquisição para o substituído.
Traduzindo com um exemplo:
– Uma Indústria Cervejeira vende R$ 1.000,00 para um mercado. Nessa venda recolhe R$ 170,00 de ICMS próprio e R$ 238,00 de ICMS-ST (R$ 408,00 – R$ 170 do próprio), portanto a nota sai com valor total de R$ 1.238,00.
– O Mercado teve um custo de aquisição do produto de R$ 1.238,00 não é mesmo? Afinal pagou R$ 1.000,00 de mercadoria e R$ 238,00 de ICMS (que é obrigatório e ele não possui escolha se quer ou não pagar), então sim, o custo é de R$ 1238,00.
O PIS e COFINS, para empresas do lucro real, permite o crédito do custo de aquisição da mercadoria. E sempre que me referir a crédito é sobre PIS e COFINS, o ICMS ST é base de cálculo para esse exemplo.
Então no cenário atual o mercado vai vender R$ 2.000,00 do produto, no qual sai sem destaque de ICMS, e vai creditar apenas R$ 1.000,00 da mercadoria adquirida, havendo uma perda dos R$ 238,00 do ICMS-ST que atualmente está vedado o creditamento.
E é isso que vai ser julgado pelo STJ, se esses R$ 238,00 também podem ser considerados para fins de creditamento do PIS e COFINS ou não.
Agora vamos complicar ainda mais o caso?
Se o que estamos tratando é de crédito de PIS e COFINS sobre ICMS ST, como fica se a Indústria ao me vender o produto, não recolheu o PIS e COFINS sobre o ICMS ST?
A ministra Regina Helena Costa, relatora do caso que será decidido em recurso repetitivo já deu indícios do posicionamento da Corte Superior, onde ressaltou que o direito ao crédito não está condicionado à tributação na etapa anterior, mas sim à repercussão econômica do ônus do recolhimento antecipado do ICMS-ST, que integra o custo de aquisição da mercadoria. Mesmo sem gerar crédito, o substituído desembolsa o valor do bem acrescido do tributo, e a varejista foi reconhecida como tendo direito aos créditos de PIS e COFINS.
Então o entendimento do STJ o qual se tem indícios, é de que o ICMS ST é que compõe o custo da mercadoria, e pouco interessa se a fábrica recolheu ou não PIS e COFINS sobre ele, isso é problema dela, portanto, o que o contribuinte tem que se preocupar é o volume de compras ao qual tomou crédito de PIS e COFINS, e qual o volume de compras em termos de valores, com o ICMS ST ao qual poderá tomar crédito de PIS e COFINS, e nada mais.
Qual o impacto disso pra minha empresa?
Ora, se tenho R$ 1.000.000,00 de compra por ano, sendo que o custo com o ICMS ST é na verdade de R$ 1.238.000,00, e o meu PIS e COFINS são de 9,25%, a cada ano tenho direito a R$ 22.015,00, sendo que retroage 5 anos da data da propositura da ação, chegando ao montante de R$ 110.075,00.
Adapte isso ao seu volume de compra e saberá quanto terá a restituir.
Lembrando que: Devem apurar seus impostos pelo LUCRO REAL e não cabe para Lucro Presumido e Simples Nacional.
Quais os riscos?
Só terá o custo do Mandado de Segurança, então vai ter o gasto inicial das custas iniciais do fórum, sendo que no TRF4 é limitado a R$ 950,00 (esse valor retorna em caso de ganho de causa);
Esses são os riscos, se você teme fiscalização, aperto da Receita Federal, outras complicações, fique tranquilo porque não pode haver tratamento diferenciado a contribuintes que judicializam suas questões.
Em março de 2022, o governo federal reduziu a zero as alíquotas do PIS e da COFINS sobre o diesel, o biodiesel, o querosene de aviação e o GLP através de uma Medida Provisória. Além disso, garantiu que as empresas que comprassem esses combustíveis pudessem usar os créditosdessas contribuições para abater o valor de outros impostos.
Em maio de 2022, o governo emitiu outra medida provisória que revogou essa possibilidade de crédito. Isso significava que as empresas que comprassem esses combustíveis não poderiam mais usar os créditos para abater o valor de outros impostos.
Imagine o Cenário (totalmente hipotético):
Posto A: Compra em Março de 2022 – 200 mil litros de Diesel a R$ 3,95 = R$ 790.000,00 e aproveitou 9,25% de crédito de PIS e COFINS no valor de R$ 73.075,00.
Gasto de combustível: R$ 790.000,00
Valor restituído de PIS e COFINS R$ 73.075,00
Em maio o Governo Federal revoga esse artigo e agora não permite mais a restituição do PIS e COFINS pelo sistema de crédito dessas contribuições. O Cenário passa a ser o seguinte:
Gasto de Combustível: R$ 790.000,00
Valor a restituir de PIS e COFINS (9,25%) = R$ 0,00
Ocorreram essas compras nos meses de Março, Abril, Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro.
Com base nessa revogação considerada Confederação Nacional dos Transportes (CNT) como indevida e nula, entrou com uma ação no Supremo Tribunal Federal (STF) para contestar essa medida provisória. Em junho de 2022, o STF decidiu que a medida provisória só poderia valer depois de 90 dias da sua publicação. Isso significava que as empresas ainda podiam usar os créditos até 18 de agosto de 2022.
Em outras palavras, quando o Governo Federal publica uma Medida Provisória visando abaixar ou zerar algum imposto, ela passa a valer da data de sua publicação, já quando é para aumentar um imposto ela deve respeitar um prazo mínimo de 90 dias para começar a vigorar.
Assim como em Março zerou a alíquota, permitindo que os postos se creditassem de PIS e COFINS na compra de DIESEL e outros combustíveis, e em Maio aumentou, o STF definiu que o aumento só pudesse valer depois de 90 dias da publicação da MP, ou seja, a partir da metade de Agosto de 2022 em diante.
Por isso, oportunizou aos postos que compraram diesel, biodiesel, querosene de aviação ou GLP entre 11 de março e 18 de Agosto de 2022 ainda têm direito a usar os créditos das contribuições para abater o valor de outros impostos.
Considerações importantes sobre o tema:
Vale para todas empresas que comprem diretamente DIESEL e outros derivativos de petróleo previstos na Medida Provisória, não só postos de combustível;
É possível recuperar esse valor rapidamente, sem custo e administrativamente, ou seja, sem o desgaste de uma ação judicial;
A recuperação costuma sair rapidamente;
Vale para postos e empresas adquirentes de DIESEL que sejam optantes do Lucro Real;
Não tem custos para realizar o pedido, os honorários são cobrados apenas no êxito e descontados do valor efetivamente restituído;
Milhares de empresas ainda não recuperaram esses valores;
Não é culpa ou responsabilidade do contador da empresa, o fato de ainda não terem recuperado os valores. O momento dessas situações foi muito confuso e trouxe muito risco, por isso não é culpa da contabilidade.
O ICMS-ST não entra na conta para calcular o valor que o contribuinte substituído deve pagar de PIS e Cofins no regime de substituição tributária progressiva. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou, por unanimidade, essa decisão que beneficia o contribuinte ao reduzir os valores a serem pagos ao Estado.
A decisão do STJ segue a mesma lógica usada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69 da repercussão geral, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins em 2017. O STF lidou com diversas “teses-filhotes” desse tema, e o caso do ICMS-ST foi levado ao STJ depois de o STF não reconhecer a existência de repercussão geral nesse assunto.
No contexto da substituição tributária, o primeiro participante na cadeia de produção paga antecipadamente todo o imposto que seria devido pelos outros contribuintes. Geralmente, isso recai sobre a indústria ou o importador, que, por sua vez, repassa o custo para outros membros da cadeia, como redes atacadistas e comerciantes.
O ministro Gurgel de Faria, relator do caso, argumentou que tanto os contribuintes substituídos quanto os não substituídos estão sujeitos à tributação pelo ICMS, sendo a única diferença o método de pagamento. Portanto, a conclusão do STF sobre o ICMS também deve ser aplicada ao ICMS-ST pelo STJ.
O voto destacou ainda que a submissão ao regime de substituição tributária depende de lei estadual, e criar uma distinção entre ICMS regular e ICMS-ST resultaria em desigualdade na arrecadação de PIS e Cofins, tributos federais. Isso poderia causar invasão da competência tributária da União pelos estados e pelo Distrito Federal, além de isenção tributária indevida.
Na prática os contribuintes substituídos deverão pegar o ICMS-ST recolhido pelos substitutos – geralmente indústrias e importadores – e realizar o cálculo do montante para excluir da base do PIS e COFINS.
Entretanto, como não se trata de decisão de Repercussão Geral (em relação ao ICMS-ST), é aconselhável entrar com pedido judicial visando a obtenção de segurança jurídica para a exclusão acima.
