É possível o aproveitamento de créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS recolhido no regime de substituição tributária progressiva (ICMS-ST) mesmo que as contribuições não tenham incidido sobre o imposto estadual pago na etapa anterior.
Além disso, o valor do ICMS antecipado caracteriza custo de aquisição — ou seja, não é recuperável e não pode ser contabilizado como despesa tributária.
Com esse entendimento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça garantiu o direito de uma varejista aos créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS-ST.
O caso consiste em loja de varejo que conseguiu o direito de receber créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS-ST, mesmo que essas contribuições não tenham incidido diretamente sobre o ICMS pago na etapa anterior. Isso foi decidido pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Hoje essa matéria encontra-se afetada no STJ com o Tema Repetitivo 1.231, que significa dizer, que essa matéria será decidida sobre a forma de recurso repetitivo e da decisão que dela vier valerá para todos os outros os casos que estejam rodando no judiciário sobre essa mesma matéria.
Em uma decisão o STJ dará ou não direito aos contribuintes, e a partir dali, sua aplicação será obrigatória. Sabe porque isso é importante? Hoje por exemplo no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, responsável pela Região Sul – PR, SC, RS, há um entendimento pacificado em prol da Fazenda Nacional, dizendo que os contribuintes não podem creditar do PIS e COFINS sobre o ICMS-ST.
Contudo, se os contribuintes ajuizarem no dia de hoje suas ações, o TRF4 é obrigado a suspender a ação, que ficará sem movimentação, aguardando a decisão do STJ a respeito do tema, e a partir da decisão terão que replicar o entendimento do STJ, então se a decisão for favorável ao contribuinte, mesmo que o TRF4 entenda de maneira contrária, será obrigado a dar ganho de causa em virtude da decisão no Recurso Repetitivo.
Mas porque o STJ daria ganho de causa ao contribuinte?
Porque no contexto dos regimes tributários, especialmente no caso do IPI e do ICMS, a ideia é evitar a cobrança de impostos sobre impostos em operações consecutivas, seguindo o princípio da não cumulatividade. No entanto, no regime de substituição tributária progressiva, o substituto paga o tributo antes da venda do produto, e isso pode afetar o custo de aquisição para o substituído.
Traduzindo com um exemplo:
– Uma Indústria Cervejeira vende R$ 1.000,00 para um mercado. Nessa venda recolhe R$ 170,00 de ICMS próprio e R$ 238,00 de ICMS-ST (R$ 408,00 – R$ 170 do próprio), portanto a nota sai com valor total de R$ 1.238,00.
– O Mercado teve um custo de aquisição do produto de R$ 1.238,00 não é mesmo? Afinal pagou R$ 1.000,00 de mercadoria e R$ 238,00 de ICMS (que é obrigatório e ele não possui escolha se quer ou não pagar), então sim, o custo é de R$ 1238,00.
O PIS e COFINS, para empresas do lucro real, permite o crédito do custo de aquisição da mercadoria. E sempre que me referir a crédito é sobre PIS e COFINS, o ICMS ST é base de cálculo para esse exemplo.
Então no cenário atual o mercado vai vender R$ 2.000,00 do produto, no qual sai sem destaque de ICMS, e vai creditar apenas R$ 1.000,00 da mercadoria adquirida, havendo uma perda dos R$ 238,00 do ICMS-ST que atualmente está vedado o creditamento.
E é isso que vai ser julgado pelo STJ, se esses R$ 238,00 também podem ser considerados para fins de creditamento do PIS e COFINS ou não.
Agora vamos complicar ainda mais o caso?
Se o que estamos tratando é de crédito de PIS e COFINS sobre ICMS ST, como fica se a Indústria ao me vender o produto, não recolheu o PIS e COFINS sobre o ICMS ST?
A ministra Regina Helena Costa, relatora do caso que será decidido em recurso repetitivo já deu indícios do posicionamento da Corte Superior, onde ressaltou que o direito ao crédito não está condicionado à tributação na etapa anterior, mas sim à repercussão econômica do ônus do recolhimento antecipado do ICMS-ST, que integra o custo de aquisição da mercadoria. Mesmo sem gerar crédito, o substituído desembolsa o valor do bem acrescido do tributo, e a varejista foi reconhecida como tendo direito aos créditos de PIS e COFINS.
Então o entendimento do STJ o qual se tem indícios, é de que o ICMS ST é que compõe o custo da mercadoria, e pouco interessa se a fábrica recolheu ou não PIS e COFINS sobre ele, isso é problema dela, portanto, o que o contribuinte tem que se preocupar é o volume de compras ao qual tomou crédito de PIS e COFINS, e qual o volume de compras em termos de valores, com o ICMS ST ao qual poderá tomar crédito de PIS e COFINS, e nada mais.
Qual o impacto disso pra minha empresa?
Ora, se tenho R$ 1.000.000,00 de compra por ano, sendo que o custo com o ICMS ST é na verdade de R$ 1.238.000,00, e o meu PIS e COFINS são de 9,25%, a cada ano tenho direito a R$ 22.015,00, sendo que retroage 5 anos da data da propositura da ação, chegando ao montante de R$ 110.075,00.
Adapte isso ao seu volume de compra e saberá quanto terá a restituir.
Quais os setores que tem ICMS ST?
– Postos de combustível;
– Mercados, distribuidores, atacados, bares, lanchonetes (refrigerantes, cervejas, chope);
– Construtoras (cimento, material elétrico);
– Auto peças;
– Revenda de carros novos;
– Distribuidoras de material elétrico;
Lembrando que: Devem apurar seus impostos pelo LUCRO REAL e não cabe para Lucro Presumido e Simples Nacional.
Quais os riscos?
Só terá o custo do Mandado de Segurança, então vai ter o gasto inicial das custas iniciais do fórum, sendo que no TRF4 é limitado a R$ 950,00 (esse valor retorna em caso de ganho de causa);
Esses são os riscos, se você teme fiscalização, aperto da Receita Federal, outras complicações, fique tranquilo porque não pode haver tratamento diferenciado a contribuintes que judicializam suas questões.
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