Essa intrigante pergunta exige um uma contextualização inicial. Primeiramente podemos tratar o ICMS e o ICMS ST da mesma forma? Transferir para indústria, atacado e varejo possui o mesmo tratamento? Vamos esclarecer todas essas perguntas nesse artigo. Então não podemos dizer que é uma resposta única o fato de incidir ou não ICMS ST na transferência interestadual entre estabelecimentos, cada situação exige uma análise específica, mas abordaremos todas elas.
Os empreendedores reconhecem que a questão tributária é um dos tópicos que demandam mais atenção dentro de uma empresa. Isso se deve à extensão, complexidade e constante evolução da legislação brasileira. O ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) requer precauções especiais, pois as incidências e alíquotas estão sujeitas a discussões e mudanças frequentes nos tribunais e secretarias estaduais.
Uma das principais interrogações refere-se à cobrança do imposto estadual na transferência de mercadorias entre filiais. Embora o varejo seja o setor mais afetado, esse tema é relevante para qualquer tipo de negócio. Continue lendo para compreender melhor o assunto e evitar equívocos na gestão tributária.
ICMS próprio na transferência de mercadorias entre filiais
Este tema tem sido amplamente debatido, e muitos contribuintes já obtiveram decisões favoráveis, especialmente em situações envolvendo estabelecimentos no mesmo estado. Isso ocorre porque, quando a transferência acontece dentro do mesmo estado, não há impacto na arrecadação do Fisco. No entanto, historicamente, alguns estados ainda cobravam o imposto nessas situações.
Em casos de transferência entre diferentes estados, a questão se torna mais complexa, pois os fiscos estaduais buscam intensificar essa arrecadação. Em 2017, o governo do Rio Grande do Norte ingressou com uma ação no Supremo Tribunal Federal buscando a declaração de constitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) que previam a cobrança do tributo, mesmo entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. No entanto, a decisão da corte foi favorável aos contribuintes.
Portanto, com base na jurisprudência mais recente, não deve haver incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre filiais (ou da matriz para uma filial) de uma empresa, independentemente do estado em que estão localizadas. Isso ocorre porque esses estabelecimentos pertencem ao mesmo proprietário, não havendo circulação econômica, um requisito essencial para a aplicação do tributo.
Como exemplo de decisões posteriores a essa determinação, temos o caso da 11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, que proibiu a exigência do ICMS em operações de transferência de produtos para os filiados da Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos (ANCT). O texto também menciona a súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que estabelece que não constitui fato gerador do ICMS deslocar mercadorias de um estabelecimento para outro, desde que seja do mesmo contribuinte.
Apesar da jurisprudência favorável aos contribuintes, o tema continua sendo debatido no STF. Em abril de 2023, os ministros decidiram que a cobrança de ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte estaria proibida a partir de 2024. A decisão também determinou que os estados teriam até o final de 2023 para regulamentar o uso de créditos acumulados, caso contrário, os contribuintes estariam autorizados a realizar transferências sem restrições e limitações.
Importante reiterar que todo esse tópico fez menção ao ICMS próprio, e já se nota a extrema complexidade do assunto.
No entanto, em síntese, o cenário que temos é o seguinte, havendo transferência entre matriz e filial, filial para filial, seja se for indústria para varejo, indústria para atacado, não incidirá o ICMS próprio na operação, porque o ICMS para ser cobrado exige circulação de mercadoria, e por circulação se entende a transferência de propriedade dela, o que não acontece se os estabelecimentos são do mesmo contribuinte.
Mas e o ICMS ST incide ou não?
Posso ter falado no tópico anterior que para haver incidência do ICMS se exige a circulação da mercadoria e por circulação se entende a troca de titularidade, e isso está correto, mas esse conceito não se aplica ao ICMS ST!
Calma que vou explicar.
ICMS ST é o ICMS de toda a cadeia, ou seja, das operações futuras onde de fato terá ocorrido a circulação da mercadoria por transferência da propriedade dela, porque se a indústria de SC transfere para a filial do RS a mercadoria, essa filial irá revender, então se for atacado, venderá para o varejo que venderá ao consumidor final.
Então podemos afirmar que como haverá circulação futura, incide o ICMS ST na transferência interestadual entre matriz e filial? A resposta é depende hehe.
Veja, o Convênio Confaz 142/18 assim define (Convênio aqui):
Cláusula nona: Salvo disposição em contrário, o regime de substituição tributária não se aplica:
I – às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária a estabelecimento industrial fabricante do mesmo bem e mercadoria;
II – às transferências interestaduais promovidas entre estabelecimentos do remetente, exceto quando o destinatário for estabelecimento varejista;
III – às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria;
IV – às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias a estabelecimento localizado em unidade federada que lhe atribua a condição de substituto tributário em relação ao ICMS devido na operação interna;
V – às operações interestaduais com bens e mercadorias produzidas em escala industrial não relevante, nos termos deste convênio.
Da leitura dessas situações onde o ICMS ST não se aplica na transferência de mercadoria podemos concluir:
- Via de regra o ICMS ST não deve ser recolhido;
- Incidirá ICMS ST quando por exemplo: uma indústria cervejeira de SC transfere o produto parcialmente pronto, faltando apenas a conclusão da produção e o envaze para sua filial também indústria no RS que terminará a produção;
- Incidirá ICMS ST na transferência por exemplo: da indústria cervejeira de SC, para sua filial varejista (um bar) no RS;
- Não incidirá o ICMS ST na transferência por exemplo: da indústria cervejeira de SC, para uma filial atacadista ou distribuidora no RS.
- Incidirá ICMS ST na transferência de mercadoria se for para estabelecimento de outro contribuinte, independente se indústria, atacado, varejo ou distribuidor.
Sobre esse entendimento do CONFAZ a respeito do ICMS ST nas transferências interestaduais, não se aplicam o entendimento firmado na ADC 49 pelo STF e nem a súmula 166 do STJ.
A diferença essencial das situações, é no sujeito passivo, onde o ICMS próprio trata da responsabilidade própria do estabelecimento, enquanto o ICMS ST trata da responsabilidade do estabelecimento industrial em recolher pelos demais integrantes da cadeia da mercadoria.
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